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创新创业 | 中国互联网版权新型问题调研报告

2019-01-10 14:29


正如2015年9月22日,习近平总书记接受《华尔街日报》采访时强调,互联网作为20世纪最伟大的发明之一,深刻改变着人们的生产生活,有力推动着社会发展,具有高度全球化的特性。但是,这块“新疆域”不是“法外之地”,同样要讲法治。网络空间与现实社会一样,既要提倡自由,也要遵守秩序。自由是秩序的目的,秩序是自由的保障。
一、中国互联网版权新型问题研究综述
著作权法为实现法治互联网、促进互联网产业有序发展提供了基础规范,在网络上,任何人未经许可实施受专有权利控制的行为,就如同闯入了由篱笆圈起的他人专属领地,在缺乏法律上免责理由(如合理使用、法定许可)的情况下,构成对版权的侵犯。经过多年努力,我国互联网著作权法治保护环境有了很大的改善和提高,得到了国际社会的一致认可和好评。自2005 年起,国家版权局会同工信部、公安部、国家网信办等部门,连续10 年开展“剑网行动”,查办了一大批大案要案,有效打击和震慑了网络侵权盗版活动。
但也要看到,我国目前的网络版权保护形势依然严峻:首先,全社会的网络著作权法律意识还不高,网络侵权盗版行为还有其生存的土壤,而部分网络企业长期无偿使用他人的内容资源,在被追究责任方面存在侥幸心理,部分权利人也缺乏自我维权意识;其次,日新月异的互联网技术与商业模式的创新,对互联网版权立法、司法等领域都提出了诸多新的挑战。伴随技术发展,这些互联网产业特点催生的数字音乐、网络视频、手机游戏、体育赛事节目、云盘等一系列新现象、新问题亟待通过法律制度予以明确和规范。这些随技术和产业发展而生的新型问题集中反映了当前我国互联网版权问题的以下特点:
1、产业层面:产业正版化重塑网络版权环境
以互联网技术为代表的信息技术,正在成为重塑企业、行业、社会、国家的重要力量, 其健康快速的发展,对我国推进经济社会的全面发展具有重要的意义。随着“剑网行动”的逐步开展以及行业维权力度的不断加大,以及网站平台进行知识产权合规的自我约束,互联网版权保护由“被动时代”跨入“主动时代”,互联网产业由“野蛮”走向“文明”,互联网公司积极主动探索通过设置版权保护技术或者优化平台规则设计增加网络版权侵权成本,净化网络版权环境。
2、客体层面:著作权保护客体出现新的争议
“新的知识形式的出现挑战传统知识产权客体”, 随着产业和技术传播手段的发展,体育赛事节目和手机游戏的某些构成要素(比如“游戏界面”等)是否应该受到著作权法保护,在司法实践中引起广泛争议。
3、权利层面:著作权权利等受到技术再挑战
版权制度是与技术的发展与进步有密切关系的,特别在进入数字技术时代、之后,“数字时代对著作权法的最大冲击,在于它彻底改变了作品复制和传播的方式。” 近年来的深层链接、云盘秒传等技术,一方面极大地削弱了版权人对其作品的传播途径和手段的控制,另一方面也让一些“盗版者”自感“如虎添翼”。
4、行为层面:从集中化、专业化向分散化、业余化发展
如今,我们处在一个科技与商业十分发达的时代,互联网特别是移动互联网的发展以及3G、4G网络的普及和智能终端的普遍使用,私人复制与传播能力迅速增强,“新技术全面推广所带来的最明显或许也是最重要的好处是,娱乐产品能更加有效率地传播”, 知识产权侵权的成本也随之不断降低,共享文化和“免费”文化也得到广泛认同。网络侵权呈现出分散化、业余化的趋势。
5、责任层面:网络服务商界限模糊致责任承担方式变化
由于作品新的传播途径的出现,著作权法必须对参与各方的责任问题加以澄清,从而通过法律的形式寻找和确认新的“看门人”;而信息社会服务提供者的责任问题便成为保护版权权利人利益、促进技术进步和满足消费者需求这三者之间平衡的关键问题。然而,随着数字技术带来的媒体一体化现象,以及网络服务提供商和网络内容提供商界限越来越模糊,使得在一些情形中(比如深层链接行为、云盘秒传功能),让网络服务提供商承担直接侵权责任成为新的建议与趋势。
二、数字音乐正版化进程遭受深层链接行为影响
1、数字音乐深层链接的侵权认定存在争议
目前,一些数字音乐平台设置深层链接聚集海量曲库,并对链接进行有目的的选择、编排、整理,甚至会出现特定歌曲指向单一链接且存储版权内容的情况,用户可以在点击链接后不跳转或者不实质跳转被链接网页的情况下获得被链接版权内容。基于此种目的、方式、以及实现效果的考量,其通过深层链接的方式直接呈现了被链版权内容、藉此获得了商业优势,并实质替代了音乐版权所有者对数字音乐版权的控制。
事实上,深层链接技术在我国数字音乐产业的使用一直伴随着业界的广泛争议,在我国,从2003年开始的正东、华纳、新力等诉世纪博悦案,2005年步升诉百度案、七大唱片公司诉百度案,到2007年十一大唱片公司诉雅虎案,再到2012年步升诉羲和网络案,业界关于深层链接是否构成侵权以及是否构成直接侵权的讨论从未停止。
业界学者与法官总结出处理深层链接问题的多个原则,如服务器标准、用户感知标准、“专有权标准”、“实质替代标准”,近期亦有学者提出实质呈现标准。以上标准的争论反映了我国学者及实务专家对于深层链接行为是否构成侵权的不同看法 。目前,基于不同的侵权认定标准,在我国司法实践中,认定深层链接行为时多从两个维度进行侵权判定:1、深层链接网络服务提供者构成对权利人作品的“提供”,直接侵犯了权利人的信息网络传播权,如华纳唱片、正东唱片诉世纪悦博音乐案一审以及新力唱片诉世纪悦博音乐案。2、深层链接行为为版权作品的传播提供了渠道和便利,构成帮助侵权,如华纳唱片、正东唱片诉世纪悦博音乐案二审。
2、技术发展使得“提供”行为应作扩大解释
著作权法总是处于应对新技术发展的各种挑战之中,随着网络技术的发展,不经过服务器的存储或中转,通过深层链接等方式也可以使相关作品置于信息网络之中,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品,实现了“提供”的实质效果,从而使得著作权人失去对作品传播的控制。在此背景下,2012年最高人民法院在《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条、第5条中对信息网络传播权“提供”行为作了扩大解释。在新力诉世纪博悦案的二审裁判中,法院将深层链接定性为提供行为,认为“世纪悦博公司所设置的链接只不过是其向公众提供全部音乐信息服务的一个环节、一种手段。”浙江法院在“新力哥伦比亚音乐股份有限公司与绍兴伏羲网络科技有限公司著作权侵权纠纷上诉案”中亦作出了类似的认定。
从利益平衡的角度,笔者认为,深层链接行为虽然在一定程度上提高了用户获取信息的方便程度,但深层链接对数字音乐产业产生的损害效果却极其严重。其一,深层链接使得版权产品脱离了权利人的控制。著作权人对其作品享有传播控制权,即使是在版权人或者授权传播者不对其版权作品设置任何技术保护措施的前提下,未经许可,其传播控制权依然不应受到侵害。其二,深层链接的行为方式及商业目的使其在产品设计上趋向于使得用户在不脱离链接网站的情况下浏览、下载版权音乐内容,造成了对被链接网站的实质替代,使得被链接音乐平台无法通过音乐付费下载或者增值服务、广告等方式获得利益。
3、宜从制度设计层面规制数字音乐深度链接行为
我们认为,从立法原意及制度激励的视角出发,建议在涉及数字音乐深层链接行为的案件中,推定设置深层链接的数字音乐平台构成直接侵权,并由其承担其行为不构成直接侵权的举证责任,如此便可在制度设计上合理分担相关主体的诉讼义务,加大数字音乐平台进行深度链接行为的制度成本。需要申明,判断深层链接是否构成直接侵权的关键在于考察行为的本质,也即链接方式、链接目的等具体情况,一般而言,网络服务提供者不因未对链接网站内容审查而承担不利后果,但,如果在明知或者应知用户行为侵权的情况下,提供实质性帮助或放任侵权结果的发生与扩大,没有及时采取制止侵权行为的措施,则构成“帮助侵权”。笔者参与总结近10年数字音乐案件并梳理了14条裁判规则,其中有“‘试听’、‘下载’服务并不当然侵权”的认定。即作为一般搜索引擎网站,其链接内容是基于用户的搜索而自动进行全网的爬虫搜索,没有对被链内容进行选择、编辑、整理,其不因未对被链接网站内容审查而承担责任;其提供的链接“试听”功能应当视为搜索引擎服务的组成部分,属于对搜索结果的显示或展现,其目的在于使查询者能够作出识别和判断。但是,链接经过人工选择、编辑、整理,超越被链网站的服务(如提供被链网站未提供的下载服务),设置假链、伪链、死链、不完整链等,或者存储、与合作第三方存储被链内容,则不能以提供一般搜索引擎服务进行抗辩。
三、网络视频行业版权立体维权成效显著
1、网络视频版权生态维系亟需良好的版权保护环境
互联网产业与传统视频产业的不断融合催生网络视频产业,使得人们更普遍与频繁地借助网络创造和传播具有时代气息的新型视频产业成果。目前,我国网络视频产业经历了多年的发展,已经形成完善的网络视频版权生态,包括投资方、制作方、发行商、 播出平台、广告主、用户等,分别负责网络视频的投资、制作、发行、渠道、增值、消费等环节。
网络视频产业遵循“信息规则”,需要在网站发展运营的初期投入巨资,用于内容版权存量积累、网站开发维护、服务器购买与托管、网络带宽优化与人员、办公等费用,通过提高用户体验来吸引网络用户的点击与留存。并且,随着国内网络视频行业的竞争加剧,视频版权的价格不断攀升,正版视频网站版权运营压力持续增加。再则,不同于国外视频网站,我国网络视频行业在“免费策略”下探索建立网络视频版权生态。因而,大多视频网站处于“亏损”或者“勉强盈利”的状态,只有在良好的版权保护环境下,网络视频网站才能得以通过正版化的版权内容盈利,网络视频版权生态各方才能得以在共赢中协同发展。
2、网络盗版阻碍网络视频版权生态的良性发展
事实上,我国网络盗版问题一直是阻碍网络视频版权生态良性有序发展的“顽疾”。尤其表现在,网络盗版技术丰富多样,特别在P2P、云计算等新型技术被违法用于网络盗版的情况下,原始版权方以及正版网络视频平台更加难以有效控制版权内容的传播。盗版网站侵权使用正版视频内容,分流正版网络视频网站用户流量,导致正版网络视频网站从版权内容中直接以及间接获益能力降低,并损失了服务器与带宽资源。
近些年,正版化逐渐成为主流视频网站的共识,但视频网站版权纠纷仍然数度成为行业热点,视频网站正版化之路仍然迷雾重重。我们应该清醒的意识到,网络盗版已经成为网络视频版权生态维系的最大障碍,众多的正版网络视频平台长期因网络盗版的存在而业绩增长乏力,长此以往,势必造成我国网络视频版权生态的畸形发展。
3、立体维权是构建多元治理网络盗版的有效策略
网络盗版猖獗的原因是多方面的。第一,盗版网站从网络盗版侵权中获益丰厚,在利益驱使下不断铤而走险。第二,现行法律关于著作权侵权损害赔偿计算的方式缺少灵活性,侵权损害法定赔偿标准偏低,侵权损害赔偿缺乏明确的计算标准,并且没有引入惩罚性赔偿标准。第三,尚未建立多元治理的立体维权机制,在面对复杂侵权的情况下维权乏力。导致网络盗版猖獗的原因众多,治理网络盗版问题需要多方合力,因此构建以权利人以“维权源头”、以法律法规为“维权基准”、以司法行政为“维权两翼”的立体维权体系是维系网络视频版权生态健康有序发展的多元治理良方。具体应主要从以下方面展开:第一,立法与司法层面,增强损害赔偿计算方式的适用灵活性,增加法定赔偿的数额,明确网络环境下赔偿适用标准,引入“惩罚性赔偿机制”。第二,版权行政监管与执法层面,建立以国家版权局为核心的区域联动协调机制。第三,网络环境下版权企业层面,企业应建立专门的维权团队,在版权内容维权工作中进行周密的战略部署和整齐划一的整体布控。
四、手机游戏版权问题在产业元年爆发
1、我国手机游戏侵权案件伴随产业爆发而增长
近年来,全球手机游戏市场迎来了高速增长的机遇,中国手游市场更是迎来了爆发式增长的手游产业元年。目前,基于优质知识产权所蕴含的文化元素与品牌影响力,以优质知识产权连接粉丝,并以知识产权授权为核心进行跨领域、跨平台的布局,推动优质知识产权在互联网或移动互联网多领域共生的“泛娱乐”已经成为各家互联网企业不遗余力践行的商业模式。
然而,另一方面,2013年下半年至今,中国手游行业知识产权乱局纷现,盛大、搜狐畅游、完美世界、网易游戏、腾讯游戏、暴雪等发动维权浪潮。目前,我国手游知识产权维权面临的困境主要包括以下几个方面:1. 手游生命周期短、侵权诉讼周期长,拖延战术使侵权有利可图。 2. 侵权成本低,维权成本高,司法赔偿难以有效遏制侵权企业。3. 侵权手游盈利能力较强,发行商、运营商放任态度明显。
在暴风诉上海游易著作权侵权与不正当竞争纠纷案中,就著作权侵权的认定问题,法院基于案情对“炉石传说”的 “炉石标识”、“游戏界面”、“卡牌牌面设计”、“游戏文字说明”、“视频和动画特效”等是否享受著作权分别进行了论述与认定。同时,法院特别言明,游戏界面的布局作为美术作品的思想的确不属于著作权保护的范畴,但是,14个界面并非仅由布局构成,而是色彩、线条、图案构成的平面造型艺术,属于著作权所称的作品,应受法律保护。在涉及不正当竞争认定的论述中,法院认为,游戏规则尚不能获得著作权法的保护,并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。游戏的开发和设计要满足娱乐性并获得市场竞争的优势,其实现方式并不是众所周知的事实,而需要极大的创造性劳动。同时,现代的大型网络游戏,通常需要投入大量的人力、物力、财力进行研发,如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护,将不利于激励创新,也不利于为游戏产业营造公平合理的竞争环境。
在网易诉掌聚侵犯著作权、商标权及不正当竞争纠纷案中,关于著作权侵权的认定,法院认为,在接触过《梦幻西游》的情况下,被告在运营涉案游戏时应尽到审慎的注意义务,避免侵犯他人的合法权利,但在本案中,三被告显然未尽到上述义务。在网易公司提起诉讼后,三被告运营的涉案游戏中对部分具体细节进行了修改,但仍存在大量的相同或近似内容,同时,三被告在涉案游戏中使用了网易公司游戏的情节设计、人物关系、背景等内容,虽然由于三被告采用了文言文的形式,并对部分内容使用了同义词等进行了替换,导致三部作品的相关文字并不一致,但是上述内容应属于相同表达。在涉及不正当竞争纠纷的认定中,法院认为,三被告选择相同题材的网络游戏作为经营内容本无可厚非,但其在研发、运营涉案游戏过程中,通过广告等方式进行虚假宣传,侵犯了网易公司的合法权益,取得了不当竞争利益,应当承担相应的民事责任。
2、美国手机游戏侵权案件裁判标准趋于严格
从国际层面上来看,以美国为例,在长达三十年的历史中,美国联邦法院曾给予山寨游戏开发者无微不至的关怀与庇护,令游戏产业几乎沦为版权保护的盲区。这一尴尬的局面在2012年发生了改变,Tetris案和Tr知识产权le Town案成为近年来手游侵权判例中的经典。
在Teris案中,原告Tetris公司认为被告Xio所开发的手游与其拥有的电子游戏Tetris存在实质性相似,被告承认其借鉴了原告游戏中的许多内容,但辩称这些内容并不受到著作权法的保护。该案法官在具体的实质性相似判断上,采用了“抽象-过滤-对比”法,经过对游戏具体构成要素的对比,法官认为,与游戏规则相关的其他内容可以作为游戏规则的表达而受到保护,法官以Dr. Mario游戏为例,证明了Tetris所体现的游戏机制和规则并非只有一种表达方式,进而说明了该款游戏中的表达是可以受到版权保护的。Tetris的基础结构,如下落、调整方块方向、消除整行等内容皆不属于版权范畴,但与此同时,版权所保护的内容是一些更琐碎、更直观的游戏元素。
在Tr知识产权le Town案中,原告Spry Fox开发了一款名为Tr知识产权le Town的游戏,与被告6Waves协商开发新系统使用版本未果,之后被告开发同类型游戏Yeti Town,原告认为被告开发的游戏与其游戏之间存在诸多实质性的相似之处,因此起诉被告侵犯了其版权。此案中,法院首次超越了表面上的美术及视听表现,开始探讨游戏规则和游戏体验方面的保护。另外,此案特别之处在于,法官引入了“内部测试”、“外部测试”的方法对两款手游的实质性相似进行了判断。为确定Spry Fox创作的Tr知识产权le Town和6Waves山寨的Yeti Town是否存在“大量雷同”,法院先是进行了一次“外在测试”,客观地对比了两款游戏中受版权保护的元素,判断者是法官,然后进行了一次“内在测试”,主观地比较了同样的部分,但判断者是“理论上的一般观察者——第三方博客写手”而非法官,且标准是两部作品的“整体概念与感觉”是否雷同。
3、加强我国手机游戏知识产权保护的建议
从行业治理的角度来讲,手游行业市场规模及发展潜力巨大,其知识产权法律保护对于行业健康持续发展具有重要意义。然而,手游行业知识产权保护非一家之力可行,构建多方参与的手游行业知识产权治理模式是维护手游行业健康发展的解决之道。
建立完善的流程化维权机制。目前,多家游戏公司均建立了专门的内部律师团队负责手游知识产权的维权工作,其与公司委托的外部律所、调查公司等合作建立全天候、全平台等维权机制。专门针对App Store 、Google Play、91手机助手、应用宝等应用分发渠道做好侵权产品的风险排查、证据公证、通知下架等工作,必要时通过行政投诉、临时禁令、司法起诉等手段维护公司的利益。
加强行业协会的自律监管。竞争有序的手游行业对于整个产业的健康发展至关重要,行业协会作为维护行业良性发展的自律组织,在打击手游知识产权侵权的问题上负有重要职责。目前,整个手游行业缺乏行之有效的行业自律监管机制,在一定程度上致使手游行业处于行业自律真空状态。相关行业协会应尽快联合国内手游企业建立具有约束性的行业自律框架,真正发挥行业协会的自律监管作用。
加大对手游知识产权的保护力度。我们建议通过修法立法提高法定赔偿额度,加大对手游知识产权侵权的惩处力度,使侵权企业有所顾忌,有效保护正版开发者的利益。另一方面,司法实践应更多的关注手游知识产权侵权案件的特点与国内外案件的最新动态,在法律原则之下采取更为灵活的裁判方式打击侵权企业。如更多地适用临时禁令、侵权证据认定中法官在可证明事实基础上进行合理推断,加大对竞品游戏侵权、改编游戏侵权的打击等。此外,相关政府主管部门也应推动行业协会建立侵权企业黑名单,对屡次侵权企业实行行业“禁入”。
五、体育赛事节目版权保护的国内外差别
1、体育赛事节目网络直播的“冰火两重天”
当下,体育赛事节目的网络直播面临着“热竞争和冷保护”的冰火两重天。 随着体育产业的快速崛起,“互联网+体育”的发展速度也在日益加速。互联网能够集纳大量的体育内容资源,拉近了用户与体育之间的距离,在此基础上的产业增值,无疑是体育与互联网间最诱人的化学反应。近些年,各大网络媒体开始争相投入巨额资金争夺体育赛事直播权利,乐视体育不断引入国内外众多顶级赛事,腾讯与美国职业篮球协会签署价值5亿美元为期5年的合作伙伴协议。
我们应该意识到,互联网+时代的体育产业,体育赛事网络直播承载的巨额利润能否实现有赖于知识产权制度的完善。但是,盗版、盗链侵权多发和立法、司法保护的滞后却将体育赛事的网络直播的法律保护降到冰点,未经授权的直播或转播体育赛事和广播电台电视台、网络等媒体播放或制作的体育赛事节目的侵权行为屡禁不止。尤其是网络时代,数字化的内容可以被完全拷贝并瞬时传到世界各地,然而,由于我国法律保护制度上存在漏洞,相关权利人维权面临着法律适用上的困难。
2、我国体育赛事类节目保护存在的问题
首先,需要明确的是,体育赛事节目不同于体育赛事本身,体育赛事节目的制作,不仅仅包括对赛事的录制,还包括回看的播放、比赛及球员的特写、场内与场外、球员与观众,全场与局部的画面,以及配有的全场点评和解说。广播电台电视台、网络等媒体投入财力、人力、物力进行体育赛事的节目制作与直播、转播时,广播电台电视台、网络等媒体就其制作体育赛事节目并直播、转播就应享有相应的著作权或者邻接权。但是,我国现行法律框架下,没有涉及对体育赛事转播的定性及规制的规定。
其次,我国广播组织权权利内容狭窄,控制的行为十分有限,不利于对广播电台电视台节目信号的保护。根据我国《著作权法》及《罗马公约》、TR知识产权S协议的规定,广播组织权限于控制以无线方式进行同步转播的行为。然而,随着技术的发展,有线方式转播,尤其是网络环境下的转播行为日益兴起。现实之中,中国很多的网站就是盗播体育赛事节目信号,在网上供网民观看,但是对其加以打击和规制的法律依据却不充分。
再次,我国信息网络传播权未将“定时播放”纳入规制范围。近年来,对于公众只能在网络传播者预定的时间里获得特定作品内容的“非交互式”网络传播形式是否应纳入信息网络传播权保护范围,我国法院多有争议,2008年“宁波成功多媒体信息通信有限公司诉北京时越网络技术有限公司案”与2010年“央视国际网络有限公司诉世纪龙信息有限责任公司案”中,法院均认定被告的“定时播放”行为侵害了原告的信息网络传播权。但在2008年“安乐影业公司诉北京时越网络技术有限公司案”与“新浪网诉凤凰网中超赛事转播案” 中,法院则认定被告的定时在线播放行为属于侵害《著作权法》第十条第一款第(十七)项规定的“应当由著作权享有的其他权利”的行为。
3、我国体育赛事类节目法律保护制度的完善
首先, 根据体育赛事节目的独创性高低给予体育赛事类节目著作权或者邻接权保护。在比赛直播过程中,摄像机位的选择、镜头的切换、主持人的解说、整个直播画面的编排选择,体现了直播者的选择,具有一定程度的独创性,此时,呈现在观众面前的已经不再是单纯的体育赛事画面,即赛事录制形成的画面,构成我国著作权法对作品独创性的要求,应当认定为作品,当然,应根据具体体育赛事节目的独创性高低分别予以类电影作品或者录像制品保护。
其次,确认网络媒体以广播组织权的主体地位,扩充广播组织权的权利内容。我国《著作权法》并没有明确确定在网络上播放节目的主体的法律地位,并没有赋予网络电视台以广播组织权,这给网络电视台及网络媒体的维权带来了很大的困难。为了适应新技术的发展,《著作权法》应当明确网络上播放节目的主体的地位,明确这些主体同样享有广播组织权。这一规定适应了网络技术的发展,有利于打击网络上对体育赛事的盗播行为,具有合理性。
第三,应当明确将“定时播放”纳入信息网络传播权保护范围。我们认为,未将“定时播放”纳入信息网络传播权保护范围不仅容易导致司法裁判中的分歧,更不利于保护体育赛事节目权利人的权利。应当看到,认定侵害信息网络传播行为的核心在于认定侵权人的通过信息网络的“提供行为”,至于播放方式是否属于定时播放,不应影响侵害信息网络传播权行为的认定,并且,随着“三网融合”的产业技术发展,广播权与信息网络传播权将会有更大的融合,并且极有可能形成同一权项,就此而言,我们应更加遵守立法原意,进行符合产业发展的释法与司法工作。
六、云盘秒传功能挑战著作权权利保护
1、云盘秒传功能的技术实质及其严重危害
近年来,国内多家云盘服务提供者陆续推出了云盘秒传功能,比如百度云网盘、360云盘、迅雷网盘和115网盘等。“秒传”是云盘用户极其喜爱的一项功能,云盘上常见的“忽略式”上传方式,符合秒传条件的文件,均能在瞬间实现极速上传。在秒传系统下,当用户上传文件A的时候,文件A会产生一个唯一的MD5码并与云端服务器中现存文件的MD5码进行比对,如果比对成功,则用户只需要复制副本保存在云盘上即可,无需重新保存文件A。实际上,此时云盘客户端存放的只是文件名,用户下载和使用文件A的时候,指向的正是云端服务器中原有的文件。如果比对不成功,就去无法实现秒传,只能通过普通上传到云盘服务器端。 为了保证实现秒传和扩大秒传文件范围,云盘服务端需要保存海量文件并多文件进行多重备份以防止单点故障。云盘服务提供者除了提供给云盘用户秒传服务之外,同时也提供文件分享功能,创建链接分享、发送给好友、发送到邮箱、社区,以扩大文件的传播频次与范围。
以云计算为基础的秒传功能,一方面极大地方便了个人对作品的传播;另一方面则使得作品的著作权人难以控制他人复制其作品,面临越来越严重的侵权损害。云盘的秒传功能极大地方便了用户文件的传输,云盘服务提供者通过提供秒传服务等功能聚集了大量的用户,通过广告、会员等获取商业利益,云盘用户和云盘服务提供者都成为秒传功能的获益者。同时,不可以忽视的问题是大量的处于保护期内的音乐、视频、文学等作品毫无限制地通过秒传功能被上传到云盘上,并且通过分享功能进一步造成作品的扩散,使得作者的利益遭受极大的损害。如何平衡云盘用户、云盘服务提供者、作者三者的权利是未来的挑战。2015年6月15日获悉,搜狐视频通过监控发现,5月15日当晚其独家采购的韩剧《制作人》在网上开始出现云盘盗版,截止5月底,盗版链接累计已达2000条。事实上,云盘盗版已经成为目前网络盗版的集中区,优酷土豆、爱奇艺、腾讯视频等采购的独家影视剧均面临同样的云盘类侵权难题。
2、云盘用户侵权追责面临着多重现实困境
云盘用户通过云盘秒传功能上传作品并且进行分享侵害了著作权人的复制权和信息网络传播权,但是如果没有云盘服务提供者提供的秒传功能和分享功能,云盘用户的侵权行为就不能实现。秒传功能的实现至少有两类主体参与,而且缺一不可。
云盘用户在使用云盘秒传功能上传作品、下载作品和分享侵权作品时,对于上传和分享作品所导致的后果是明知的,必然会导致作品在网络上的传播,损害著作权人的利益。云盘用户对于复制和传播行为都属于明知的情况,即使适用过错原则追责也是没问题的实际上,在美国,个人用户从网上下载侵权歌曲被公认为构成对‘复制权’的直接侵权……在‘A&M诉Napster案’、‘Aimster案”和‘BMG诉Cecilia案’等一系列诉讼中,法院均确认了这一点。
但是,云盘用户数以亿计,同时由于云盘用户的注册并非采取实名注册,使得权利人无法追究具体实施侵权行为的云盘用户,或者需要耗费极大的成本,另一方面,云盘用户虽然有确定的帐号,但是并不意味着使用该云盘帐号的人是同一个人,这使得权利人追究直接侵权主体的责任更加困难,多数情况下权利人会转向追究提供云盘服务的网络服务提供者责任。
3、云盘服务提供者应为“秒传”侵权承担责任
云盘服务提供者是否应该承担侵权责任,以及应该承担何种侵权责任,应该根据其实施的行为来认定。如前所述,为了防止单点故障,云盘就需要对文件保存多个备份。换言之,云盘在保存用户上传的那份文件的同时,还可能自行实施了多个复制行为。根据前述复制的概念,云盘服务提供者的备份行为显然属于复制行为。根据《著作权法》第五十一条,复制品的制作者须证明其制作具有合法授权,否则应承担侵权责任。因此,在我国现行法下,云盘服务提供者的备份行为属于复制权直接侵权行为。云盘服务提供者虽然主要提供存储服务,但是存储服务只是云盘服务提供者提供一种功能,云盘服务提供者还提供了分享服务,在线的音乐、视频播放服务以及在线文档阅读等一些列服务。云盘服务提供者提供的这些服务是其本身作为存储角色的定位已经变得非常模糊,加之云盘服务提供者对云盘用户有控制能力,使得云盘服务提供者的注意义务也相应提高。
从国内的司法判例来看,如中国大百科全书诉苹果案以及最高人民法院提审的慈文公司诉海南网通公司案,网络服务提供者如果不能证明自己属于提供链接、存储等服务的网络服务提供者,就极有可能被推定为内容的直接提供者而承担直接侵权责任。云盘用户使用秒传功能上传作品并且进行分享,侵害著作权人复制权的情况下,云盘服务提供者至少要证明两个问题才有可能避免承担直接侵权的法律风险,首先云盘服务提供者必须证明自己是提供存储服务的网络服务提供者,作品的上传和分享完全是由云盘用户自主完成,云盘服务提供者不参与云盘用户的上传和分享行为,其次需要证明云盘用户的具体注册信息。实际上,目前云盘用户多数都是匿名注册,通过邮箱或者手机号就可以进行注册,这也导致了当侵权行为发生时,即使能够锁定侵权的云盘账户,也无法锁定云盘用户的实际注册人,云盘服务提供者在遭遇诉讼时很难确定云盘帐号的实际注册人,同时云盘服务者在技术上也有自己复制相关作品的可能性,这样导致云盘服务提供者被推定为直接侵权的可能性增大。简言之,云盘服务提供者存在被判定为直接侵权的风险。

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